Projet de loi de la C.-B. sur la prise de décision partagée et la cogestion avec les Premières nations
Par : Don Wright
La Colombie-Britannique propose une législation qui permettrait à la province et aux Premières nations de cogérer les terres publiques. Cette proposition a suscité beaucoup de controverses et d’inquiétudes, comme l’ont montré de récents articles de presse.
Afin de comprendre l’impact probable sur la certitude de la prise de décision pour les opérations terrestres en Colombie-Britannique, il est important de comprendre le contexte historique qui a conduit à la législation proposée, comment elle fonctionnera réellement et dans quelle mesure elle influencera la prise de décision du gouvernement dans un avenir prévisible.
Pour anticiper notre conclusion, nous pensons que cette législation n’augmentera pas de manière significative l’incertitude quant aux activités économiques qui seront possibles ou non sur les terres publiques de la Colombie-Britannique. En outre, il est peu probable qu’elle trouve une large application sur ces terres au cours de la prochaine décennie. Enfin, nous pensons qu’il y a un argument en faveur d’une réduction de l’incertitude décisionnelle.
Don Wright, conseiller principal
« Nous ne pensons pas que la législation proposée aura un impact aussi important que le suggèrent de nombreuses critiques. Notre conseil est de donner à la province l’occasion d’expliquer précisément ce que la législation fera et, peut-être plus important encore, ce qu’elle ne fera pas.
La situation actuelle
En grande partie à cause des décisions des tribunaux au cours des 40 dernières années – par exemple Delgumuuckw, Haida, Tsilhqot’in, Blueberry, et bien d’autres – il est devenu de plus en plus difficile pour le gouvernement d’approuver toute activité sur les terres de la Couronne sans démontrer qu’il a travaillé avec diligence pour consulter et accommoder les Premières nations qui ont une force de revendication raisonnablement forte dans la zone concernée. Très souvent, cela signifie qu’il faut consulter et prendre en compte plus d’une Première nation, car les revendications se chevauchent de manière significative.
Pour l’essentiel, l’approche du gouvernement en matière de consultation et d’accommodement a eu tendance à se faire sur une base ponctuelle – projet par projet et même, dans le cas du secteur forestier, sur une base de permis de coupe par permis de coupe. Cette façon de procéder est devenue extrêmement coûteuse, très répétitive et lourde, et offre à toute Première nation de multiples occasions de faire échouer le développement ou d’obtenir des concessions majeures (financières ou autres). C’est la raison principale de la grande incertitude actuelle quant aux projets économiques qui seront réalisables sur les terres de la Couronne.
Loi sur la déclaration des droits des peuples autochtones (DRIPA)
En novembre 2019, l’Assemblée législative de la Colombie-Britannique a approuvé la DRIPA. La DRIPA a été soutenue par tous les partis de l’Assemblée législative ainsi que par la plupart des grandes organisations commerciales de la province. Les articles 6 et 7 permettent à la province de conclure des accords avec les gouvernements des Premières nations et d’exercer ensemble le pouvoir décisionnel prévu par la loi (« cogestion »).
Un accord au titre de la section 6/7 concernant les décisions du Land Act ne peut être mis en œuvre que s’il existe un mandat approuvé par le Cabinet au titre de la DRIPA et un accord ayant fait l’objet d’une négociation fructueuse. La DRIPA exige un processus approfondi et transparent pour aboutir à un accord de prise de décision conjointe.
En outre, toutes les décisions conjointes prises dans le cadre des accords conclus en vertu de la section 6/7 pourront faire l’objet d’un contrôle judiciaire, ce qui signifie que les accords conclus entre les Premières nations et le gouvernement doivent être administrativement équitables, transparents et prévisibles. Les deux parties à un accord (la province et la ou les Premières nations) doivent être prêtes à défendre leurs décisions devant les tribunaux. À notre avis, cela pourrait limiter le nombre de Premières nations qui souhaitent actuellement poursuivre l’approche de la prise de décision partagée – il faudra que les Premières nations aient à la fois la capacité et la volonté de soumettre leurs décisions à cet examen.
Le gouvernement de la Colombie-Britannique a clairement indiqué, lors du débat sur la DRIPA en 2019, qu’il serait nécessaire de modifier d’autres textes législatifs (en l’occurrence le Land Act) afin de s’aligner sur la DRIPA.
La législation proposée pour modifier la loi sur les terres (Land Act) est strictement habilitante et n’est utilisée que s’il existe un accord au titre de la section 6/7 de la DRIPA. En d’autres termes, cette législation permettrait la conclusion d’accords de prise de décision conjointe, mais ne les rendrait pas obligatoires.
Dans quelle mesure les accords de prise de décision conjointe/de cogestion sont-ils susceptibles d’être répandus dans la province ?
Un certain nombre de conditions importantes devront être remplies avant que le gouvernement provincial ne conclue un accord de prise de décision conjointe. La province devra être certaine qu’aucune autre Première nation ne dispose d’une force de revendication raisonnablement forte sur le même territoire, ou il devra y avoir un accord entre toutes les Premières nations disposant d’une force de revendication raisonnablement forte pour coopérer dans le cadre de l’accord de cogestion. La ou les Premières nations devraient convenir que l’accord de cogestion élimine leur capacité à contester toute activité déjà prévue dans les termes de l’accord de cogestion, que l’accord de cogestion répond matériellement aux obligations de la Couronne, et ainsi de suite.
Cela signifie que nous ne pensons pas que la majeure partie de la province sera soumise à des accords de prise de décision partagée au cours des dix prochaines années environ. Dans un premier temps, les régions susceptibles d’être concernées seront celles où une Première nation possède une force de revendication très forte et incontestée, ou celles où il existe un conseil tribal très fort qui réunit un certain nombre de Premières nations dotées d’une gouvernance et d’un pouvoir de décision efficaces. Dans la première catégorie, nous placerions le territoire des Tsilhqot’in tel que délimité par la décision de la Cour suprême, Haida Gwaii, et le territoire des Tahltan dans le nord-ouest. Dans la deuxième catégorie, nous placerions le territoire Carrier Sekani dans le centre-nord de la Colombie-Britannique et le territoire Ktunaxa dans le sud-est. Bien qu’il ne s’agisse pas de parties insignifiantes de la Colombie-Britannique, le point à retenir est qu’il est peu probable que la majorité de la province fasse l’objet d’accords de prise de décision partagée avant un certain temps, voire jamais.
La prise de décision partagée peut-elle présenter des avantages ?
Rappelez-vous ce que nous avons dit plus haut sur l’état actuel de la recherche de consultations et d’accommodements sur les activités économiques proposées sur le territoire. L’objectif de la prise de décision partagée et de la cogestion est que, plutôt que de procéder de manière ponctuelle, le gouvernement travaille avec la Première nation concernée à l’élaboration d’un plan pour l’ensemble du territoire traditionnel de cette Première nation – où les différents types d’activités économiques seraient acceptables, quelles conditions y seraient attachées, quelles zones seraient « interdites », et ainsi de suite. En théorie, cette démarche offrirait une plus grande certitude aux investisseurs privés, tout en rationalisant l’obligation de consultation et d’accommodement du gouvernement.
Pour réussir, bien sûr, il faudra que les Premières nations et la province aient les capacités adéquates pour mener à bien ce projet, ainsi que la compréhension, la bonne volonté et le soutien des parties prenantes non autochtones, en particulier les promoteurs de l’activité économique. Enfin, la province devra être prête à dire « non » à une proposition de cogestion lorsqu’elle conclut que la ou les Premières nations concernées n’ont pas rempli les conditions justifiant l’octroi d’un mandat de négociation. Mais le point de référence auquel il faut se référer est la réalité actuelle, et non ce qu’elle aurait pu être si les Premières nations n’avaient pas obtenu les décisions judiciaires importantes qu’elles ont rendues au cours des 40 dernières années.
Quelle que soit la façon dont tout cela se déroule, les entreprises qui ont le plus de chances de réussir sont celles qui ont fait le difficile travail de développer des relations solides et mutuellement bénéfiques avec la ou les Premières nations qui ont de fortes revendications dans la région où elles espèrent poursuivre leurs investissements.
Articles de presse récents :